Zákon o zadávání veřejných zakázek z pohledu právní úpravy postavení obcí – Postup orgánů obce při zadání veřejné zakázky.
Zákon č. 40/2004 Sb. o zadávání veřejných zakázek je stále tématem nesčetných odborných diskuzí. V následujícím textu se zaměřuji na praktické otázky, co a který orgán obce má v procesu zadání veřejné zakázky vlastně dělat.
Rada, zastupitelstvo, starosta?
Zákon o zadávání veřejných zakázek je „stavěný“ více srozumitelně pro státní instituce. Obce a města si musí vytvořit současně přihlížet k zákonu o obcích (zákon č.128/2000 Sb. v platném znění). Pokud do tohoto zákona nahlédneme, zjistíme, že v rozdělení pravomocí mezi jednotlivými orgány obce není zadávání veřejných zakázek a jejich nejčastější výstupy – smlouvy o dílo – vůbec zmíněno. To znamená, že oblast zadání veřejné zakázky spadá do tzv. zbytkové pravomoci, kterou dle zákona vykonává rada obce.
Výkladové problémy
Zákon o obcích však současně umožňuje zastupitelstvu obce, aby si z této zbytkové pravomoci cokoli vyhradilo do pravomoci své. A zde se dostáváme do kolize ze zákonem o zadávání veřejných zakázek – řada věcí, které se v procesu zadání rozhodují, nesmí být zveřejněna předem. Zastupitelstvo obce však jedná vždy veřejně, a jiná možnost neexistuje. Může si tedy zastupitelstvo obce vyhradit rozhodování o zadání veřejné zakázky? To je hodně složitá otázka, a ne vždy na ni zákon dá přesnou odpověď.
Zkusme tedy uvažovat logicky a identifikovat, v které fázi se zastupitelstvo na zadání veřejné zakázky podílet musí, kde může a kde nesmí, a co všechno by měla rozhodovat rada obce
- kde se zastupitelstvo na zadání zakázky podílet musí
Jednoznačně je to a¨ve fázi schvalování rozpočtu obce. Rada obce si nemůže dovolit vyhlásit a zadat zakázku, na níž nemá obec vyčleněné prostředky v rozpočtu. A to i v případě, že nejde prostředky „jisté“, a kdy je investice vázána na dotace. Tedy i v případě, že obec žádá o dotace, a v předstihu realizuje výběrové řízení s výhradou možnosti ho zrušit (když nedostane dotace), musí určení případných potencionálních prostředků rozhodovat zastupitelstvo – už tím, že je to ono, které musí schvalovat žádost o dotaci.
- kde se zastupitelstvo na zakázce podílet může
V celém procesu si umím představit, že by ke kolizi zákona o obcích a zákona o zadávání veřejných zakázek nemělo dojít v těchto případech:
- v rozhodnutí o složení komisí
- v rozhodnutí, které firmy budou osloveny
- v konečném výběru vítěze po předložení závěrů hodnotící komise
Vždy však musí dojít k jasné definici výhrady, a to předem. Rozhodnutí, které již přijala rada obce ve své zbytkové pravomoci, již zastupitelstvo měnit nemůže.
- kdy se podílet nesmí
Veřejně nesmí být schvalováno zadání, protože by to mohlo preferovat přítomné a všichni mají mít stejné šance. Zastupitelstvo také nemůže nahradit komise.
V případě nejistoty je nutné vzít si k ruce zákon o zadávání veřejných zakázek, a to zejména z toho důvodu, že zasedání zastupitelstva jsou povinně veřejná, a to je ta hlavní překážka v tom, aby zastupitelstvo mohlo na sebe vtáhnout celý proces.
Tam, kde není rada obce
Tam přebírá její roli starosta obce, a tím mu do pravomoci spadá i tato náročná činnost. V praxi se osvědčilo, že v případě, že obec zadává významnou zakázku, nepodílí se na přípravách jen starosta, ale přizve si s hlasem, poradním i zastupitele. Z této porady (například o podmínkách apod.), se vyhotoví zápis, a následně dle zákona rozhodne starosta. Není to povinnost, je to určitá „sebeobrana“ starosty obce, který nechce nést tak vysokou odpovědnost sám, ale chce mít potvrzeno, že zastupitelé o podmínkách, které on následně zadal, diskutovali na pracovní poradě, a že s nimi vyslovili souhlas. Nikoli rozhodli, ale vyslovili souhlas k tomu, aby tyto podmínky starosta použil jako konečné.
V obcích pak bývá zvykem, že konečný návrh smlouvy o dílo schvaluje pravidelně zastupitelstvo jako celek.
Pozor na ostatní formální náležitosti
Zákon o zadávání veřejných zakázek podrobně popisuje řadu formalit, jak má který dokument vypadat. Nesmíme však zapomínat i na podmínky zákona o obcích, tedy zejména na § 41, který upravuje doložky. Tedy každý rozhodovací dokument, který je učiněn, musí splňovat nejen nároky zákona o zadávání veřejných zakázek, ale také zákona o obcích – musí na něm být uvedeno, kdy, kde a který orgán obce jej schválil. Tím je možné se vyhnout zpochybnění procesu zadání kdykoli v budoucnu. Je totiž nebezpečí, že v případě, že by právní úkon obce neschválil k tomu příslušný orgán, ten úkon by byl neplatný. To se může týkat jak smlouvy o dílo tak rozhodnutí o zadání zakázky tím kterým způsobem.
Může se zastupitel či jeho firma účastnit soutěže?
Teoreticky může v případě, když se orgán, jehož členem je, nikterak nepodílí na procesu rozhodování o podmínkách zadání a rozhodování. V praxi se to tak může týkat třeba jen členů rady obce. Nehovořím o problému etiky, ale o zákonné úpravě – někdo by mohl napadnout regulérnost soutěže např.proto, že jeden z účastníků – člen rady – věděl mnohem dříve podmínky zadání.
Při širší úvaze však můžeme do této skupiny zařadit i zastupitele, protože zastupitel má zase právo na veškeré informace, tedy i na zápis z rady obce, a může se o podmínkách dozvědět. Totéž platí v případě, že se jako zastupitel účastní porady o zadávacích podmínkách.
Pokud jde tedy o obecné doporučení, člen zastupitelstva je vždy napadnutelný právě z hlediska přednostních informací, a proto je lépe, když se účasti na podobných veřejných zakázkách raději zdrží.
Co si tedy pamatovat:
- Je nutné se v obci domluvit, jaká bude praxe mezi jednotlivými orgány
- Je nutné dbát na rozdělení pravomocí dle zákona o obcích, není-li rozhodnuto jinak
- Je nutné splňovat i náležitosti zákona o obcích (doložky dle § 41)
Pokračování: K dalším pojmům zákona
© Mgr.Jana Hamplová
advokátka