Zákon o zadávání veřejných zakázek[1] – výklad k některým ustanovením zákona se zaměřením pro obce
Při rozhodování o způsobu zadání je častým problémem určení předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky, a dále pak možnost rozdělení zakázky na více částí, aniž by byl při tom porušen zákon. Těmto otázkám se věnují ustanovení § 18 až § 23 zákona.
Předpokládaná cena
Sám zákon uvádí, že „Pro postup zadavatele při zadávání veřejných zakázek je rozhodující předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky neobsahující daň z přidané hodnoty.“[2]
To znamená, že zadavatel potřebuje znát předpokládanou cenu zakázky, a to proto, aby správně zvolil postup podle zákona. Není to vždy jednoduché, zvláště u cen na tzv. rozhraní stanovených limitů, a obzvláště u prací, které laik neohodnotí ani přibližně (rekonstrukce, demoliční práce, různé služby). U speciálních zadání se proto obec patrně neobejde bez odborného názoru, a z praxe mohu doporučit, aby byla zvolena pro získání tohoto názoru písemná forma. Jednak má obec doklad o tom, že se snažila seriozně zjistit cenu, od níž se bude odvíjet zadání veřejné zakázky, jednak osoba poskytující tento odborný názor v případě, že jej poskytuje písemně a podepisuje se pod něj, věnuje mu vyšší péči, než kdyby informaci podávala ústně „plus minus“.
A jak postupovat v případě, že odhad ceny zněl na částku, která umožňovala jiný druh zadání, ale zájemci nabízejí ceny vyšší, které by současně znamenaly povinný jiný způsob zadání? Podle mého názoru za stávající právní úpravy by se muselo zadání provést znovu s přihlédnutím právě k vyšší částce jako jediné reálné.
Postup při rozdělení zakázky na části
Zákon o rozdělení na části hovoří „zrcadlově“ tak, že v § 18, odst.2 říká, že „Je-li předmět veřejné zakázky rozdělen na části, je pro určení předpokládané ceny předmětu rozhodující součet předpokládaných cen všech jeho částí.“
To znamená, že nevylučuje rozdělení předmětu zakázky na části, tedy nevylučuje, aby bylo na tuto rozdělenou zakázku více zájemců a více zadání, ale současně říká, že postup podle zákona se volí tak, že se musí tyto rozdělené části sečíst. Tedy i v případě, že by části zakázky měly nižší předpokládanou cenu, než jaká je nutná pro jiný, přísnější – složitější postup, musí se pro každé dílčí zadání postupovat podle tohoto přísnějšího zákonného postupu.
Příklad: Rekonstruuje-li se velká budova, a je-li zakázka rozdělena na části „oprava střechy“, „výměna oken“, „vnitřní a vnější omítky“, „eketroinstalace“…atd., pro volbu postupu je podstatný součet předpokládaných cen těchto částí.
S tímto ustanovení je ale tak trochu v obsahové kolizi další ustanovení, a to §18, odst.3 zákona, když říká, že „Zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky, jestliže by tím došlo ke snížení jeho předpokládané ceny pod finanční limity stanovené pro jednotlivé druhy veřejných zakázek nebo pod finanční limit stanovený v §6 odst. 1.“
Spíše to chápu tak, že zákonodárce chtěl přímo výslovně vyloučit obcházení zákona formálním rozdělováním zakázky. Tomu se ale už de facto věnuje odst.1, který rozdělení na části umožňuje, ale současně říká, že podstatný je součet. Tím by mělo být nebezpečí zneužívání zákona zcela eliminováno.
A jak postupovat při rozdělení v čase?
To jsou případy, kdy obec má projekt na kanalizaci na celém svém území, ale předpokládá se, že dílo bude realizováno postupně v průběhu více let. Je i zde podstatný součet, existují-li etapy I, II.,III, které se nebudou realizovat současně, ale v horizontu více let?
Podle mého názoru je aktuální jen ta etapa, která se realizuje v jednotlivém roce. Nemělo by logiku, aby obec vyhlašovala zadávací podmínky na celé dílo, když má peníze jen na zlomek díla (navíc po letech už nemusí platit nabízené ceny), a je také nelogické, aby se postupovalo podle přísnějšího ustanovení v případě více malých a samostatných etap.
Podle mého názoru se tedy nesmí realizace dílčích částí „setkat“ v čase, zpravidla jednoho rozpočtového roku, a nemůže dojít rozdělením na etapy a postupem podle předpokládané ceny té které etapy k porušení zákona o zadávání veřejných zakázek.
Další zábrany obcházení zákona
Vynalézavost některých zadavatelů zacházela někdy příliš daleko, a tak zákon zakotvil i další obranné mechanismy právě proti tomuto obcházení. Jedním z nich je § 18, odst.4: „Je-li v oznámení zadávacího řízení obsaženo právo zadavatele na další dodávky, stavební práce nebo služby (opční právo), vezme zadavatel v úvahu při určování předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky celkovou cenu všech dodávek, stavebních prací nebo služeb.“ Tím končí možnost zadat hlavní předmět zakázky, a už předem počítat s tím, že vybraný uchazeč bude následně formou víceprací dodávat některé další práce či služby.
Příklad:
Zadavatel vypíše zadání veřejné zakázky na dodávku plynovodu, ale součástí není následné uvedení komunikací do původního stavu, a je řešeno dodatkem bez veřejné soutěže. Tento postup nyní zákon zakazuje citovaným ustanovením zákona. Podle mého názoru by obstálo jen takové plnění, které nebylo při vší péči možné předpokládat v době zadání zakázky.
Různé metody určení předpokládané ceny veřejné zakázky
Protože některá specifická plnění nejsou jednorázová, upravuje zákon i metodu určení předpokládané ceny. Zákon přitom odlišuje způsoby určení předpokládané ceny u
- dodávek, a to takto
- předpokládanou cenou je celková cena dodávky.
- u smluv na dobu určitou (na jakoukoliv dobu určitou)
předpokládanou cenou v případě koupě zboží na splátky, nájmu zboží a nájmu zboží s právem následné koupě určí zadavatel na základě celkové výše plnění za dobu účinnosti smlouvy, v případě nájmu zboží s právem následné koupě se do celkové výše plnění zahrne i zůstatková kupní cena
- u smluv na dobu neurčitou
je předpokládanou cenou celkové výše plnění za 4 roky[3]
Poznámky:
Z toho též mimo jiné vyplývá, že nelze uzavřít smlouvu na dobu neurčitou (kde se počítají 4 roky), a následně změnit tuto smlouvu dohodou stran na dobu určitou delší než 4 roky. Mohlo by to být považováno za obcházení zákona.
b) služeb, a to takto
- předpokládanou cenou za služby je celková cena za poskytnuté služby.
- jde-li o pojišťovací služby, určí zadavatel jejich celkovou cenu na základě výše pojistného
- jde-li o bankovní a finanční služby, určí zadavatel jejich celkovou cenu na základě poplatků, provizí, úroků a jiných s těmito službami souvisejících odměn (není tedy podstatný „obrat“, ale poplatky, provize..atd.)
- je-li projektovou činnost, určí zadavatel její celkovou cenu na základě honorářů (není tedy podstatná hodnota projektovaného díla)
- předpokládanou cenu předmětu veřejné zakázky v případě smlouvy bez uvedení celkové ceny určí zadavatel z celkové ceny plnění za dobu účinnosti smlouvy, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu určitou nepřesahující 4 roky, nebo z celkové ceny plnění za 4 roky, jde-li o smlouvu uzavíranou na dobu neurčitou anebo o smlouvu uzavíranou na dobu určitou přesahující 4 roky.[4] (tedy buď za dobu účinnosti smlouvy, ale nikdy to není více než za 4 roky)
c) stavební práce
- předpokládanou cenou předmětu veřejné zakázky na stavební práce je celková cena stavebních prací
- do předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky na stavební práce se započítá rovněž předpokládaná cena dodávek, které jsou potřebné k provedení stavebních prací a které zadavatel poskytne dodavateli.[5]
Poznámka:
Viz výklad výše – nelze obejít zákon tím, že část zakázky se dodá jakoby „navíc“, po skončení prací zadaných na základě zákona o zadávání veřejných zakázek. Není zde rozhodující doba, ale celková cena stavebních prací, která lze určit vždy.
Dále zákon upravuje řadu speciálních případů, a je nutno zvažovat ad hoc, jak předpokládanou cenu určit.
Lze říci, že určení předpokládané ceny zakázky je naprosto primární, a bez toho, že tento krok zadavatel dobře zvládne, nemůže řádně proběhnout zadání veřejné zakázky. Proto je nutné mu věnovat vysokou pozornost a vždy nahlédnout do zákona, zda způsob určení je správný.
© Mgr. Jana Hamplová
advokátka
[1] Zákon č.40/2004 Sb..o zadávání veřejných zakázek, dále jen „zákon“
[2] § 18, odst.1 zákona
[3] § 19 zákona
[4] § 20 zákona
[5] § 21 zákona