Zákon o zadávání veřejných zakázek – VI.
Odpovědi na některé otázky – více zájemců, subdodavatelé, zahraniční osoby, poskytnutí jistoty
Může se o zakázku ucházet společně více zájemců?
Zákon to nejen nevylučuje, ale dokonce předpokládá. Upravuje proto pravidla, kterými se musí uchazeči, je-li jich více, řídit. Zákon uvádí, které kvalifikační předpoklady musí
1. splňovat (a tedy také prokazovat ve své nabídce !) všichni uchazeči – jsou to základní kvalifikační předpoklady dle § 31, odst.1, tj. že
a) není v likvidaci,
b) že proti němu v uplynulých 3 letech nebyl prohlášen konkurs nebo konkurs nebyl zrušen pro nedostatek majetku,
c) že nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky
d) že nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin nebo došlo k zahlazení odsouzení trestného činu, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání, jde-li o fyzickou osobu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, vedoucí organizační složky zahraniční právnické osoby nebo statutárním orgánem pověřený zástupce,
e) že nemá nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění, nebo na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, s výjimkou případů, kdy bylo povoleno splácení ve splátkách a není v prodlení se splácením splátek.),
a které musí splňovat
2. alespoň jeden z nich, tj.ostatní – § 30, odst.2, písm. b) až d), tj. ve stručnosti
b) splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem
c) prokázání oprávnění k podnikání
d) prokázání odborné způsobilosti nebo členství v určité profesní organizaci
(zákon specifikuje podrobněji)
Odpovědnost společná a nerozdílná společných dodavatelů
Velmi podstatnou okolností je podmínka stanovená v § 30, odst.7. Toto ustanovení zakotvuje obligatorně (povinně) společnou a nedílnou odpovědnost společných uchazečů-dodavatelů. Tuto společnou odpovědnost nelze vyloučit ani vzájemnou dohodou mezi uchazeči a zadavatelem, ani mezi uchazeči navzájem. Konkrétně zákon uvádí, že pokud podává nabídku více dodavatelů společně, jsou povinni přiložit k nabídce originál nebo ověřenou kopii listiny, z níž vyplývá, že
- všichni tito dodavatelé budou vůči zadavateli a jakýmkoliv třetím osobám
- z jakýchkoliv závazků vzniklých v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky
- či vzniklých v důsledku prodlení či jiného porušení smluvních nebo jiných povinností v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky
zavázáni společně a nerozdílně.
Co to znamená společně a nerozdílně?
V praxi to znamená, že obec může požadovat plnění zakázky, uplatňovat reklamace, náhrady škod, penále atd. po kterémkoli z dodavatelů. Nemusí zjišťovat nějakou míru zavinění či podílu, může chtít plnění od všech, po některých nebo po jednom. Jeden dodavatel se nemůže bránit odkazem na druhého z dodavatelů. Obec nemusí zajímat, jaké měli mezi sebou dodavatelé dohodnutá pravidla. Zpravidla to bude tak, že obec bude chtít plnění po tom z dodavatelů, u kterého má nejvyšší šanci dosáhnout svého. Ten z dodavatelů, který plnil za ostatní, pak po nich může žádat náhradu. Přitom platí, že když není dohodnuto jinak, je každý podíl na právech a povinnostech stejný.
Tato pravidla jsou stejná i v případě plateb. Není-li dohodnuto jinak mezi dodavateli a obcí, pak obec může plnit své závazky na účet kteréhokoli z dodavatelů, a znamená to, že uhradila všem. Jak si oni potom rozdělí platby obec zajímat nemusí.
Obci to usnadňuje právní pozici i praktickou komunikaci s více dodavateli.
Co se stane, když jeden ze společných dodavatelů v průběhu plnění zakázky odstoupí?
V podstatě pro praxi se nic neděje, pokud ostatní mohou splnit to, k čemu se zavázali. Z pohledu právního se také neděje nic, zadání zakázky se z tohoto důvodu nemusí opakovat. Právě s ohledem na to, že dodavatelé jsou povinni plnit společně a nerozdílně, mohou zakázku dokončit zbývající ostatní.
Tedy obec nemusí konat nic, ale v některých případech by mohla, pokud by chtěla. Jde o situaci, kdy zakázku zadala skupině dodavatelů právě proto, že se jednalo o skupinu daného složení (například profesní specializace různých subjektů), a v okamžiku, kdy některý z těch subjektů odstoupí, se podstatně mění okolnosti uzavřené smlouvy. To by opravňovalo obec k odstoupení od této smlouvy, aniž by toto odstoupení mohla druhá strana úspěšně rozporovat. Pro druhou stranu to platí obdobně. Odpadne-li jí například spoludodavatel, který byl pro řádné zvládnutí dodávky nezbytný, může odstoupit z téhož důvodu – že by nebyla schopna dodávku dobře zvládnout.
Otázkou zůstává náhrada škody – to by záleželo na posouzení případ od případu. Jinak by se posuzovalo například to, kdyby spoludodavatel bez vážného důvodu ustoupil od realizace společné zakázky, anebo jeho odstoupení od realizace způsobily objektivní okolnosti, kterým nemohl zabránit (např. vyšší moc – požár skladových zásob či technického vybavení apod.).
V případě, že zavinění je na straně dodavatelů (ať jednoho nebo více z nich), a obci vznikne škoda, opět může použít ustanovení o společné a nerozdílné odpovědnosti, tj. může škodu požadovat po kterémkoli z dodavatelů. Dodavatelé se mohou odpovědnosti zprostit, když prokáží okolnosti tuto odpovědnost vylučující.
Může dodavatel využít subdodavatelů?
Pokud to není vyloučeno podmínkami zadání, pak samozřejmě ano. Jde však o jinou situaci než u společné odpovědnosti společných dodavatelů. Zde dodavatel odpovídá jako by práci realizoval sám. Pokud by tedy subdodavatel způsobil škodu, obec žádá škodu po dodavateli, a ten pak u toho, komu subdodávku zadal.
Může se o zakázku ucházet zahraniční osoba?
Ano. Musí splnit všechny podmínky jako osoba tuzemská, s některými odlišnostmi, které se dotýkají zejména prokázání kvalifikačních předpokladů.Zahraniční osoba prokazuje splnění základních kvalifikačních kritérií doklady ne podle českého právního řádu, ale podle právního řádu platného v zemi jejího sídla, případně bydliště nebo výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční osoba v původním jazyce, ale současně je povinna předložit i jejich úředně ověřený překlad do českého jazyka. To znamená, že pokud by překlad nepředložila, neprokázala kvalifikační předpoklady.
Poskytování jistoty
Poskytnutí jistoty upravuje § 47 zákona, a to takto.
- Zadavatel může v oznámení nebo ve výzvě k jednání požadovat, aby uchazeči k zajištění plnění svých povinností, vyplývajících z účasti v zadávacím řízení, poskytli jistotu. Je to možnost, nikoli povinnost zadavatele. Požadavek jistoty musí být už v oznámení nebo ve výzvě k jednání, nejde schvalovat dodatečně, a nelze ji ani dodatečně vypustit.
- Výše jistoty se uvádí v absolutní částce (tedy nikoli v procentech), a stanoví ji zadavatel tak, že její horní hranice je omezena na maximálně 3 % předpokládané ceny veřejné zakázky. Dolní hranice není stanovena, vyšší nesmí být požadována.
- Formu poskytnutí jistoty stanoví zadavatel. Standardně to bude složením na jeho účet, ale lze si představit i formu hotovostní u zakázek menšího rozsahu.
Uvolnění a opětované složení jistoty
- Jistotu uchazeči, kterému nebyla přidělena veřejná zakázka, uvolní zadavatel nejpozději do 7 dnů po doručení oznámení tomuto uchazeči o přidělení veřejné zakázky podle §65 odst. 2.
- Jistotu uchazeče, kterému byla přidělena veřejná zakázka, zadavatel uvolní nejpozději do 7 dnů po uzavření smlouvy.
- Zadavatel uvolní bezodkladně jistoty uchazečům, kteří byli ze zadávacího řízení vyloučeni. Bezodkladně se vykládá v podstatě ihned po vyloučení. Dále je upraven režim pro uchazeče, kteří podali námitky, a to postupně:
- Uchazeč, jehož námitce zadavatel vyhoví, je povinen do 7 dnů od doručení sdělení zadavatele, že jeho námitce vyhovuje, požadovanou jistotu opětovně složit.
- Rovněž uchazeč, který podá návrh na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele poté, co zadavatel námitkám nevyhověl, musí uvolněnou jistotu opětovně složit.
Propadnutí jistoty
Poskytnutá jistota připadá zadavateli v těchto případech
- uchazeč v rozporu se zákonem nebo zadávacími podmínkami zrušil nebo bez souhlasu zadavatele změnil nabídku
- odmítl-li vybraný uchazeč uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.
Poskytnutá jistota může připadnout zadavateli na základě jeho rozhodnutí v případě, kdy uchazeč neposkytl součinnost potřebnou k uzavření smlouvy; toto rozhodnutí musí zadavatel řádně odůvodnit.
Tedy v prvních případech je propadnutí jistoty obligatorní, dané, ve druhém případě záleží na vůli zadavatele, zda propadnutí jistoty uplatní.
Pro úplnost je nutné připomenout princip rovného přístupu, kdy nelze jednomu uchazeči vrátit, jinému ne apod., postup vůči všem musí být shodný.
Pokračování.
© Mgr. Jana Hamplová
advokátka