Jsou dotace za trest?

Opakované kontroly čerpání dotací s odlišnými výsledky a formalistický přístup kontrolních orgánů zatěžují samosprávu

Řada obcí, měst, svazků obcí a měst i krajů čelí po opakovaných kontrolách nárokům státu na vrácení dotací nebo jejich poměrných částí, a to přesto, že judikatura soudů, a to dokonce až Nejvyššího správního soudu ČR, již poskytuje dostatek návodu pro správné a logické rozhodování právě v dotačních kauzách. Přesto stát neustupuje od svého formalistického přístupu, a klade na obce a města svou správní úvahou zpětně zcela nedůvodné požadavky a nároky.    

Proč stát postupuje při kontrolách stále tak formalisticky?

Pokud si klademe otázku, proč to stát dělá, odpovědi se můžeme pouze domnívat. Buď aktuální judikaturu nesleduje, a dál mechanicky postupuje podle svých dřívějších zvyklostí touto judikaturou dávno překonaných, nebo má takové pokyny s tím, že doufá, že většina obcí a měst a ostatních subjektů veřejné správy se neobrátí na soud, a on pak bude mít samosprávu „v rukou“ svou vůlí prominout nebo neprominout platby, nebo je to prostě státu a jeho pracovníkům jedno, že uvede obec či město do mnohaleté nejistoty, pokud jde o plnění ve formě vracení dotace ze svého rozpočtu, a „jedou si dál podle svého“. To plnění bývá přitom často v řádech milionů, a výjimkou nejsou ani desítky milionů, tedy potencionální zásah do hospodaření samosprávy je značný.

Trojí sankce za jednu domnělou chybu

A nejen to – stát žádá vracet dotace nebo její část, což je jedna sankce (to že vracení dotací není „jen“ vracení dříve obdrženého, ale právě jasná finanční sankce vyslovil už před několika lety Nejvyšší správní soud ČR ve sporu, který autorka tohoto článku právně zastupovala), ale automaticky vydává Platební výměr i na penále ve výši 100% (!!!!) požadovaného vrácení dotace. Když opomineme to, že ve většině případů je žádost o vracení dotace nakonec shledána za neoprávněnou nebo je výrazně snížena, jsou do „nebe volající“ dvě okolnosti:

  1. že stát nečeká na dořešení požadavku na vrácení dotace, pokud se subjekt brání u soudu, a penalizaci přesto formou Platebního výměru požaduje 
  2. že i v případě, že by požadavek na vrácení dotace byl oprávněný, a sankce jejího vrácení bude shledána za odpovídající, je další, už druhá sankce, obecně jako druhá v pořadí nelogická a nepřípustná, protože vrácení dotace se úrokuje, a subjekt je tak trestán dvakrát – úroky a penálem (Poznámka: i kdyby bylo penále jako druhá sankce uznáno za správné, o čemž lze však důvodně pochybovat, +výše 100% je zcela nemravná).

Tedy státu připadá standardní, že požaduje:

  1. vrátit dotaci nebo její poměrnou část určenou procenty
  2. úroky z požadované částky od data výplaty dotace  
  3. penále ve výši 100% požadované částky

Dále pak musím připomenout, že pokud se jedná o tvrzené porušení zákona o zadávání veřejných zakázek, což je většinou důvodem pro požadavek na vrácení dotace, může samosprávný subjekt sankcionovat ještě ÚOHS. Jsou zde tedy vedle sebe de facto tři finanční sankce, což by mělo být v civilizovaném právním státě ve své podstatě nemožné.     

„Zrádný“ § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek

Nejčastějším důvodem pro udělení sankce vrácení dotace nebo její části bývá § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, který upravuje obecné zásady pro zadávání veřejných zakázek. Připomeňme si jeho znění.  

§ 6

Zásady zadávání veřejných zakázek

(1) Zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

(2) Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

(3) Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo v

a) členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (dále jen „členský stát“), nebo

b) jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.

Jeho znění je tak obecné, že zatímco jedna kontrola může dojít k tomu, že text zákona byl naplněn, druhá nebo třetí kontrola v řadě může dojít k názoru zcela opačnému, a to i po více letech. Není ovšem nic subjektivnějšího, než hodnocení těchto parametrů. Co se jednomu pracovníkovi zdá v pořádku, druhý označí za diskriminační, nerovné, netransparentní. Autorka tohoto článku se ve své praxi setkala až s bizardními odůvodněními důvodů požadavku na vrácení dotace, například že vzniklo o jeden přechod pro chodce víc, než bylo v projektu, nebo že nějaká listina byla odeslána o 9 dnů později, než odeslána být měla. Za obdobně absurdní lze považovat výtku, že zadavatel nevyřadil nejlevnějšího uchazeče jen proto, že opomněl připojit živnostenský list (který následně na výzvu ihned doplnil), a kontrolující orgán došel k názoru, že zakázka měla být zadána druhému v pořadí, který byl ovšem o 3 miliony dražší. Tedy princip zákona o zadávání zakázek (ekonomičnost) by tím byl zcela popřen. Lidově řečeno kontrolní orgány vyžadují, aby zadavatelé byli mechanicky plnící subjekty bez vlastního uvážení, kdy by mohli sami rozhodnout v mezích dotace, který daný postup v tom kterém případě je důvodný, který má logiku, a kde je na místě vybočit v zájmu efektivity z předem daných pravidel, samozřejmě v určitých mezích a vždy odůvodněně. Tedy kontrolní orgány vyžadují mechanické jednání bez ohledu na logiku a konkrétní veřejnou zakázku a její vývoj v čase. O přeceňování lhůt k odesílání formalit, zejména u malých obcí bez odborného aparátu, nemluvě.

Co je a co není ještě zásah do samosprávy

Pokud jsou kroky samosprávného subjektu (obec, město, kraj) motivovány cílem dostat zejména kvalitní a dobré dílo, dodávané logickým způsobem, a toho je zvoleným postupem dosaženo, není důvod vytvářet důvody pro vrácení dotace, není-li dané jednání přímo významným excesem.

Poskytnutí dotace nezbavuje zadavatele práva na samosprávné uvažování v mezích poskytnuté dotace a podle zákona o obcích, event. o krajích, když cílem má být dle zákona o obcích i o krajích zejména hospodárnost se svěřenými prostředky, nikoli naplňování formálních náležitostí, navíc subjektivně hodnocených podle obecného § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek je možné totiž hodnotit toliko subjektivně, protože je formulováno velmi obecně. To pak způsobuje to, že si obsah § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek může vykládat různě jak poskytovatel, tak příjemce dotace, a pokud je umožněn dvojí výklad, pak by základním měřítkem mělo být, zda dílo, které bylo zhotoveno, je tím dílem, které zhotoveno být mělo, a zda toto dílo plní svoji funkci, a zda peníze byly vynaloženy účelově správně. To je totiž hlavní cíl, a mělo by být zcela primárním ukazatelem v hodnocení.

Pokud tedy zpětně uvede kontrolní orgán například to, že „podmínky měly být stanoveny jinak“, protože tak, jak stanoveny byly, jsou „podle jeho názoru diskriminační“, zatímco zadavatel říká, že je stanovil takto záměrně, protože chtěl kvalitního dodavatele, je otázkou, který názor má mít přednost – zda toho kontrolory, kteří po letech subjektivně hodnotí z listin bez přímé znalosti věci, nebo má mít přednost názor zadavatele, který je konečným plátcem díla, jeho uživatelem, jeho majitelem, a zda jako takový nemá právo si v rámci své pravomoci říct, jaké to dílo má být. A to dokonce i za předpokladu, že některé možné uchazeče stanovenými podmínkami vyloučí z účasti.  

Zde bych ráda připomenula čl. IX., odst.7 Evropské charty místní samosprávy, kterou je Česká republika vázána, a kde se jasně říká, že „Dotace místním společenstvím se pokud možno předem neváží na financování konkrétních projektů. Poskytování dotací nelikviduje základní svobodu místních společenství uplatňovat v rámci své působnosti volné uvážení“.

A jaká je realita?

Všechny dotace se váží na konkrétní projekty, a kontroloři státu zcela likvidují samostatné uvažování samosprávy v daných věcech. Přitom právo na samosprávu je garantováno Ústavou, a pokud samospráva nevybočí ze základního rámce zadávání zakázek, pak má jistě právo sama rozhodnout, do jaké míry si stanoví podmínky na možné uchazeče, a zda v případě, že jeden například zapomene přiložit nějakou přílohu, ho nevyloučí, ale o přílohu ho požádá – v rámci hospodárnosti a zajímavosti dobré a kvalitní nabídky. Zkrátka podle mého názoru, a jak vyplývá i z judikatury krajských soudů a Nejvyššího správního soudu, i jejich názoru, nesmí kontrolní orgány zakazovat samosprávám u zadávání veřejných dotovaných zakázek myslet a reagovat podle „zdravého rozumu“.  A nejen to – ani stát by neměl „nerozumně“ ekonomicky likvidovat obce požadavkem na vracení dotací jen proto, že třeba zapomene poslat včas vyhodnocující listinu.        

Zde tedy podotýkáme v souladu s Evropskou chartou místní samosprávy podstatu samosprávy a její ústavně chráněnou samostatnost – nikdo nesmí obcím, městům a krajům diktovat, co hodlají hradit, jakou kvalitu díla chtějí, a samospráva si nepochybně může určit i to, co chce, aby jí bylo dodáno. V jejím ústavním právu na samosprávu ji tedy nemohou uměle omezit žádné dotační podmínky v tom smyslu, že stát bude zpětně usuzovat, jaké měly být podle „jeho názoru“. Podstatný je zde názor samosprávy jako svébytného subjektu práva.    

Je tedy nutno odmítnout tedy požadavek kontrolních orgánů, že každou volbu, každý postup, každé podmínky musí zadavatel, který je jednotkou územní samosprávy, jejíž základ je dán ústavou ČR, detailně obhajovat. Je to přístup, který předpokládá (presumuje) již předem nečestné úmysly zadavatele, a zasahuje do jeho samostatnosti. To je nepřípustné.

Opakované kontroly téhož aneb předvídatelnost veřejné správy

Je běžné, že poskytovatel dotace je se zadavatel stále v kontaktu, a vše probíhá v pořádku. Následně přijde další kontrola, i s odstupem několika let, a překvapivě hodnotí průběh zcela jinak. Není vůbec výjimkou, že jedna kontrola shledá vše v pořádku, a další kontrola za rok, za dva, najde vše špatně a chce dotaci nebo její část zpět.  Pokud se ovšem adresát veřejné správy spolehne na závěry kontrolních orgánů, neměl by být už vystaven další kontrole, která přinese zcela jiné závěry než kontroly předcházející. Tento přístup opakovaných kontrol odlišných závěrů a odlišných správních uvážení by mohl být shledán jako šikanózní s cílem vytvořit možnost udělit sankci tzv. za každou cenu. Tento přístup ze strany státní správy je zcela nepřijatelný a neobhajitelný. Princip legitimního očekávání, který je tím porušován, se objevil už i v nálezech Ústavního soudu ČR, například v nálezu IV. ÚS 690/01, kde ústavní soud konstatuje, že „ke znakům právního státu a mezi jeho základní hodnoty patří neoddělitelně princip právní jistoty, jehož nepominutelným komponentem je nejen předvídatelnost práva, nýbrž i legitimní předvídatelnost postupu orgánů veřejné moci v souladu s právem a zákonem stanovenými požadavky. Tato předvídatelnost postupu orgánů veřejné moci je vyjádřením maximy, na základě níž se lze v demokratickém právním státě spolehnout na to, že ve své důvěře v platné právo nikdo, tj. fyzická či právnická osoba, nebude zklamán. Pouze takto předvídatelné chování naplňuje v praxi fungování materiálně chápaného demokratického právního státu a vylučuje prostor pro případnou svévoli.

Od roku 2003 pak tento princip důsledně hájí i Nejvyšší správní soud ČR, který se snaží ve své judikatuře posilovat princip dobré správy. Nelze z důvodu předvídatelnosti aplikace práva a předvídatelnosti rozhodování veřejné správy připustit, aby bylo vedle sebe více kontrolních závěrů s odlišným obsahem.

Je tedy vůbec otázkou, zda obsahy kontrolních zpráv se pohybují vůbec v mezích přiměřené kontroly, nebo jde o zpětné vytváření fikcí, jak měl zadavatel mechanicky postupovat (když tak vůbec postupovat nemusel) podle názoru kontrolorů, nikoli však odborníků, navíc ex post, o zásahu do samostatnosti jednotek samosprávy nemluvě.   

Kontrolující subjekt by neměl nikdy rezignovat na úvahy o specifičnosti realizované akce, a na „zdravý rozum“.  Ostatně tímto směrem „zdravého rozumu“ postupuje ve své aktuální judikatuře i Nejvyšší správní soud ČR.

Zde připomeňme například tento judikát Nejvyššího správního soudu ze dne 5.12.2014 , ve kterém NSS ČR uvedl tyto významné právní věty:

„Správní orgán je povinen při ukládání sankce za porušení rozpočtové kázně ve formě odvodu zejména zohlednit závažnost konkrétních porušení podmínek poskytnutí dotace, závažnost jednotlivých pochybení příjemce dotace ve vztahu k čerpané částce prostředků státního rozpočtu, posoudit, v jaké fázi realizace smlouvy o dílo k těmto pochybením docházelo a jaké byly dopady těchto pochybení, a vymezit, jaká část dotace byla čerpána bezchybně, a tuto bezchybnou část zhodnotit v rámci proporcionality výše odvodu.“

Obdobně rozhodoval NSS ČR již v minulosti, viz rozhodnutí NSS č. 7 Afs 107/2008 ze dne 11.6.2009: „Stanoví-li § 44 odst. 2 zákona č. 218/2000 Sb., rozpočtová pravidla, ve znění účinném do 31. 12. 2003, povinnost odvést při porušení rozpočtové kázně zpět do státního rozpočtu odvod ve stejné výši v jaké byla rozpočtová kázeň porušena, je při stanovení výše takového odvodu třeba zohlednit, že část peněžních prostředků byla čerpána v souladu s dohodnutými či stanovenými podmínkami, a rozlišovat mezi oprávněně a neoprávněně čerpanými peněžními prostředky.“

Dále rozhodnutí NSS ČR č.j.  9 Afs 202/2007 se rovněž vyjadřovalo k otázkám porušení rozpočtové kázně, a to takto: „Při hodnocení neurčitého pojmu neoprávněné užití nebo zadržení finančních prostředků je nutné, krom jiného, vycházet z účelu poskytnutých veřejných prostředků a jeho naplnění. Z toho vyplývá, že nikoliv každé porušení příslušné povinnosti je zároveň neoprávněné použití finančních prostředků a jako takové musí být vráceno zpět do veřejného rozpočtu.“

Pokud soud dokonce uvádí, že ne každé porušení je nutno vnímat jako důvod k sankci, pak v případě, kdy zadavatel jen nepostupoval podle ex post formulovaných představ kontrolorů, když měl na mysli především kvalitu zakázky, žádnou diskriminaci dodavatelů nebo preferenci výrobků, nelze vůbec o porušení rozpočtové kázně hovořit.

Už naši předkové to věděli

Ke správnímu uvážení si dovolím ocitovat ještě judikát tehdejšího Nejvyššího správního soudu z roku 1932, který plně platí i dnes:

„Volná správní úvaha neznamená libovůli správního úřadu, neboť je omezena určitými hranicemi, a může se pohybovat pouze v určitém, zákonem vymezeném okruhu. Překročením tohoto okruhu jsou dotčena subjektivní práva účastníků, kteří se mohou dovolat právní ochrany.“

Úvahy státu nesmí být nikdy libovůlí, pohybující se v mezích subjektivních úvah a názorů, bez zákonné opory, a s formalistickým účelem. 

Závěr

Vším popsaným lze dojít k tomu, že dílo, které bylo dotováno, a bylo

  1. řádně zhotoveno
  2. kvalitně předáno
  3. nedošlo k žádnému chybnému vynaložení rozpočtových prostředků
  4. slouží plně ke svému účelu bez ohledu na dílčí změny, které se realizace logicky vyžádala
  5. i kdyby došlo k formálnímu porušení čehokoliv jeho dopady jsou nulové, tedy žádné

není možné formalisticky žádat odvod dotace, a to ani její části. Pokud by měl být navíc hodnocen selektivně postup dle zákona o zadávání veřejných zakázek, pak je k tomu příslušný ÚOHS, a ten by měl porušení sankcionovat v mezích své působnosti. Další trest v podobě vracení dotace nebo její částí a 100% penále je neobhajitelný.  

Pokud tedy zadavatel, často s odborníky, dojde k názoru, že podmínky dodávky musí být takové, jaké stanovili, jedná v kontextu své samostatné působnosti dle zákona o obcích, zákona o krajích, v souladu s ústavním postavením samosprávy a v kontextu s mezinárodním právem.

To, že kontrolní orgán ex post vytvoří svou subjektivní fikci

  1. jak měl zadavatel jednat
  2. jak měl zakázku zadat, a
  3. jaké stanovit technické podmínky,

ve smyslu obecného § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, nelze to považovat za podstatu toho, zda byla či nebyla porušena rozpočtová kázeň, pokud jednání samosprávy není přímo excesem.  

Řešení? Důsledná právní obrana

Doufejme tedy, že se kontrolní praxe v budoucích letech změní. Jinak nezbude než vést důsledně soudní obranu formou správních žalob, z nichž většina je díky aplikaci „zdravého rozumu“ správních senátů nebo Nejvyššího správního soudu ČR v podobných případech úspěšných.

Poznámka:

Autorka článku zastupovala již desítky dotačních případů, z nichž řada vedla k precedentních soudním rozhodnutím.

© Mgr. Jana Zwyrtek Hamplová

advokátka