Obce a města jako zadavatelé veřejných zakázek

Zákon o zadávání veřejných zakázek, tedy zákon číslo 199/1994 Sb. v platném znění[1], je založen na dvou základních principech. Prvním je princip transparentnosti zadávání veřejné zakázky (jeho naplnění v praxi zajišťuje písemná forma nabídek, povinnost publikační atd.), druhým je princip rovného přístupu všech uchazečů k zadávání veřejné zakázky (zákaz zvýhodnění některého z uchazečů, každý zájemce může podat jen jednu nabídku apod.). Tyto principy jsou povinni respektovat dle znění zákona  všichni zadavatelé veřejných zakázek. Mezi nimi však mají zvláštní postavení obce a města – to proto, že obec jako zadavatel ani uchazeč o veřejnou zakázku nevystačí pouze se znalostí zákona o zadávání veřejných zakázek.

Úvodem je třeba uvést základní – i v případě, že ve vztahu k obci[2] jako zadavateli splní uchazeč všechny náležitosti dle zákona o zadávání veřejných zakázek, což samo o sobě není snadné, nemusí držet v závěru v rukou platnou smlouvu. 

A naopak – přestože se jeví, že obec postupovala v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, může uchazeč identifikovat zásadní pochybení, které mu umožní legální cestou veřejnou soutěž po právu zpochybnit.

Sama obec jako zadavatel pak musí mít zájem na tom, aby proces zadání byl bezchybný.

K tomu veden jediná cesta – jak uchazeči o veřejnou zakázku, tak obec jako zadavatel musí vedle sebe postavit zákony dva:

1. zákon o zadávání veřejných zakázek
2. zákon o obcích

Skloubit jejich znění totiž není v praxi jednoduché. Cílem tohoto článku je upozornit na to základní a dát návod, jak v praxi postupovat, a které náležitosti dobře uhlídat. 

Co je také veřejnou zakázkou

 

Podle § 2, odst.a) zákona o zadávání veřejných zakázek je veřejnou zakázkou úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou

a)    dodávky

b)    provedení prací

c)    poskytování služeb

V praxi vznikají dva extrémy. Tyto pojmy jsou vykládány buď velmi široce nebo velmi úzce, často se na některé oblasti zapomene zcela. U obcí je specifický zejména úzký výklad – přitom obce by neměly zapomínat na tyto oblasti:

–       rovněž uzavření smlouvy o úvěru (půjčce) podléhá zákonu o zadávání veřejných zakázek

–       smlouvy o stálém právním zastoupení rovněž tak

–       nákup automobilů pro radnici ze rovněž zařadit pod pojem „dodávky“

–       opravy bytového fondu, zadávají-li se stále stejné firmě, byť po menších částkách, se sčítají

–       u větších městských úřadů pozor na stálé dodávky kancelářských potřeb, kancelářského nábytku, počítačové techniky apod.

Zkrátka je velmi málo věcí, na které zákon o zadávání veřejných zakázek ve výše uvedených pojmech nepamatuje. 

Důležitým znakem veřejné zakázky je úplatnost smlouvy. Vzniká pak otázka, zdali je nutno dělat veřejnou soutěž v případě, že se některý subjekt zaváže dělat pro obec některé práce bezúplatně, i když nikoli neziskově. K takovému případu může dojít – například obec provádí rekultivaci skládky tím, že na ni naváží zeminu a jiný neškodný odpad. Zadá tuto stavbu – rekultivaci firmě, které ji realizuje zdarma, ovšem za ukládání odpadu vybírá od třetích osob nemalé finanční prostředky. Podle dikce zákona však není smlouva mezi firmou a obcí úplatná, a nepodléhá tedy zákonu o zadávání veřejných zakázek -–obec firmě totiž nic neplatí, naopak dostává realizaci díla zdarma.    

Kdo je zadavatelem

Podle § 2, odst. b) je zadavatelem mimo jiných i územní samosprávný celek. Územně samosprávným celkem je dnes obec (v Praze též městský obvod či městská část) nebo kraj.  V případě obce však nevystačíme pouze s tím, že konstatujeme, že zadavatelem je obec. Musíme určit, kdo je za obec – zadavatele oprávněn rozhodovat a závazně jednat.

a)    zadání veřejné zakázky

Jedná se o první oblast, v níž se může dostat zákon o zadávání veřejných zakázek do střetu se zákonem o obcích.

Zákon o zadávání veřejných zakázek říká mimo jiné v § 4, odst.2 toto: „Před vyhlášením obchodní veřejné soutěže … nesmí být podmínky soutěže uveřejněny jiným způsobem a žádným jiným osobám nesmí být sdělen jejich obsah.“ (rozuměj než zveřejněním v Obchodním věstníku)

Jde o jeden z hlavních principu rovných podmínek pro účastníky soutěže. S tím máme v kolizi hned několik ustanovení zákona o obcích, a to ta, která říkají, že

a)    zasedání zastupitelstva jsou veřejná

b)    zápis ze zasedání zastupitelstva je též veřejný a občan má právo jednak do něj dle zákona o obcích nahlížet, dle zákona o svobodném přístupu k informacím má právo dokonce na jeho fotokopie

c)    zápis ze zasedání rady obce je veřejný a platí pro něj totéž co pro zápis ze zastupitelstva

Uvědomíme-li si současně, že:

a)    některá rozhodnutí o vyhlášení veřejné soutěže včetně schválení zadávacích podmínek může učinit výhradně zastupitelstvo (přijetí úvěru)

b)    ostatní minimálně rada obce

musíme dojít k tomu, že obec by nemohla při dodržení zákona o obcích vyhlásit veřejnou obchodní soutěž, aby současně neporušila zákona o zadávání veřejných zakázek v části publikování v Obchodním věstníku. Proč? Protože by zákonitě zveřejnila nebo zpřístupnila veřejnosti podmínky soutěže.

Jak to lze vyřešit v praxi?

Musíme  vyjít z toho, že vůči zákonu o obcích je v tomto případě zákon o zadávání veřejných zakázek zákonem speciálním. Zákaz publicity před uveřejněním v Obchodním věstníku je nutno respektovat. To lze zajistit více způsoby, např. aby dokument o schválení zadávacích podmínek byl v případě rady obce veden zvlášť po schválení v zalepené obálce jako příloha zápisu. Totéž lze použít u zastupitelstva, kdy ovšem ještě k tomu musíme čelit jeho povinné veřejnosti. V našem případě je věc možno vyřešit tak, že zastupitelé prodiskutují podmínky na pracovní poradě, a veřejně se provede akt hlasování, přičemž text, o němž zastupitelé hlasují, budou mít pouze písemně.  Je to jeden z mála případů zákona o obcích, který řeší praxe svépomocí, protože právní úprava schází.

V každém případě je však třeba se vyvarovat těchto situací:

a)    zadávací podmínky neschválí k tomu příslušný orgán obce (minimálně rada, u vybraných případů zastupitelstvo – podle své pravomoci)

b)    schválení zadávacích podmínek se neobjeví v zápise z jednání těchto orgánů, byť jen formulací „Rada obce (zastupitelstvo obce) schválilo zadávací podmínky pro veřejnou soutěž…, jejichž text je uveden v zalepené obálce jako příloha zápisu s podpisem obou ověřovatelů zápisu“.

c)    Zastupitelstvo projedná zadávací podmínky na „neveřeném“ zasedání. Žádné takové neexistuje a není schopno se tedy ani o ničem rozhodnout

d)    Zadávací podmínky se objeví v plném znění v zápise z jednání rady nebo zastupitelstva, a tím dojde k porušení zákona o zadávání veřejných zakázek          

• je starosta obce jejím statutárním zástupcem?

Není a nikdy nebyl. Takto se to vžilo v praxi a ke škodě řady obcí to umožnilo starostům podepisovat bez souhlasu orgánů obce kde co, aniž koho napadlo jejich podpis zpochybňovat. Judikatura Ústavního soudu však byla natolik přísná, že smluvní vztahy obcí, které podepsal starosta bez souhlasu příslušného orgánu obce, prohlašovala za absolutně neplatné. A pozor – nyní to říká dokonce výslovně nový zákon o obcích.

Starosta je tedy pouze první mezi rovnými a jeho podpis, příslib či něco podobnému nemá žádnou váhu. Má to jednu výjimku, a tou je starosta v obci, v níž se nevolí rada obce (to je tam, kde je počet zastupitelů tak malý, že ustanovování rady by bylo nesmyslné. V takové obci přebírá starosta pravomoc rady, a tedy i pravomoc v oblasti zadávání veřejných zakázek tam, kde to radě přísluší. 

• kdo tedy může za obec jednat?

Není to jednoduché, ale všichni tři – zastupitelstvo, rada i starosta. Je jen nutné si odlišit, kdy který.

1. zastupitelstvo – v mezích své pravomoci (a nemůže ji přenést na jiného!)
2. zastupitelstvo – v otázkách, které se předem vyhradí, že rozhodovat chce, i když patří radě
3. rada obce – ve všech ostatních případech (nemůže přenést také na jiného!)
4. starosta obce – tam, kde není v obci zřízena rada obce

A aby to bylo ještě složitější, musíme si uvědomit ještě malý detail – zastupitelstvo i rada obce nebo starosta s její pravomocí musí vždy rozhodovat v souladu s rozpočtem obce, který byl schválen, jinak musí předcházet rozpočtová změna.

Poznámka: Nikdy nemůžeme nic pokazit, když zadání schválí zastupitelstvo jako nejvyšší orgán obce.

Hodnocení nabídek

I hodnocení nabídek má u obcí své nuance, na které je třeba dát si pozor.    

1. Komise pro otevírání obálek

To jmenuje ten, kdo rozhodoval o zadání (zastupitelstvo, rada, starosta). Jinak se práce této komise řídí zákonem o zadávání veřejných zakázek. Složení komise může být různé – od členů zastupitelstva, rady, pracovníků úřadu, třetích osob.

b)  Komise pro posouzení a hodnocení nabídek

Především je nutno v úvodu zmínit malou absenci zákona o zadávání veřejných zakázek v § 31, odst.1. Pokud není specifikován pojem „odborná způsobilost“, a to alespoň odkazem na jiný zákon, je de facto odborně způsobilým každý, kdo je do komise jmenován. Lze sice předpokládat, že praxe si bude odbornou způsobilost vykládat podle pravidel zdravého úsudku, ale jinak je složení komise nevynutitelné.

Komisi pro posouzení a hodnocení nabídek jmenuje orgán obce, který rozhodoval o zadání, tzn. opět zastupitelstvo, rada nebo starosta v její pravomoci.

c) Smluvní vztah

Komise postupuje podle zákona o zadávání veřejných zakázek, sestaví pořadí, ale pozor:

Schválení příslušné smlouvy s vítězným uchazečem náleží opět výhradně orgánu obce, kterému věc přísluší do pravomoci. Ten se může od hodnocení komise odchýlit, ovšem musí toto odchýlení písemně odůvodnit ve svém usnesení.[3] 

 

Jak tedy poznáme, že zákon o obcích byl v tom základním dodržen?

Rekapitulujme:

1. Zadávací podmínky musí schválit příslušný orgán obce. To musí být zakotveno v zápise z jednání tohoto orgánu, ovšem při respektování pravidel zveřejnění nejdříve v Obchodním věstníku.
2. Složení komise pro otevírání obálek a komise pro posouzení a hodnocení nabídek musí též schválit příslušný orgán obce. Složení komise musí být zakotveno v zápise zjednání příslušného orgánu, tento zápis je veřejný.
3. Smluvní vztah s vítězným uchazečem musí též schválit příslušný orgán obce.  Může se přitom odchýlit od závěrů komise, ale toto odchýlení musí písemně odůvodnit. Obojí musí být opět součástí zápisu z jednání tohoto orgánu obce.
4. Na smlouvě by měla být v závěru uvedena schvalovací doložka dle § 41 zákona o obcích, která uvádí kým a kdy byla smlouva schválena.
5. V záhlaví smlouvy musí být uvedeno „Obec…“ nikoli „Obecní úřad“ – smlouva by byla neplatná, protože obecní úřad není subjektem.
6. Smlouvu musí podepsat starosta obce, podepisuje-li někdo jiný musí být k tomu výslovně zmocněn orgánem obce, který rozhodoval jako zadavatel.

Několik poznámek na závěr

1. Typické vztahy, v nichž musí rozhodovat zastupitelstvo, a které mohou mít přímý nebo nepřímý vztah k zákonu o zadávání veřejných zakázek:
2. uzavření smlouvy o přijetí úvěru
3. uzavření smlouvy o přijetí půjčky
4. poskytnutí dotace
5. dohody o splátkách s lhůtou delší než 18 měsíců
6. vzdání se práva a prominutí pohledávky
7. Jak rozhodují orgány obce

Orgány obce rozhodují hlasováním, přičemž k platnému usnesení je nutná nadpoloviční většina všech, nikoli jen přítomných členů.

• Jaké razítko

Na smlouvách obce nemusí být razítko pouze se státním znakem, ale může být razítko i se znakem obce.

• Orgán obce, který rozhodoval o základním zadání, jako jediný jej může změnit nebo zrušit, a jako jediný též může schválit uzavření smluvního vztahu.
• Právo promluvit

Na veřejném zasedání zastupitelstva má každý občan právo k projednávanému bodu promluvit.

• V případě, že rada obce poruší právní předpis, může její usnesení zrušit mimo jiné zastupitelstvo obce.
• Přijetí úvěru nebo půjčky ze zahraničí musí schválit vláda.

Je zřejmé, že ke zprůhlednění vztahu zákona o obcích a zákona o zadávání veřejných zakázek by bylo zapotřebí zdokonalit zákon o obcích, aby bylo zcela jasné, kdo z orgánů obce vykonává roli zadavatele, jak bude zajištěno „utajení“ zadávacích podmínek do doby zveřejnění v Obchodním věstníku atd. Praxe si sice stejně jako v jiných případech musí pomoci sama, ale je to ke škodě jak obcí, tak uchazečů, kteří se mohou dostat do nelehké vzájemné pozice. V každém případě je dobré výše uvedené detaily znát, protože to může odstranit mnohé následné problémy. 

Příště:

Právnické osoby obcí versus zákon o zadávání veřejných zakázek

© Mgr. Jana Hamplová

advokátka

---

[1] Zákon č. 199/994 ve znění zákona č. 148/1996 Sb. (úplné znění zákon č.229/1996 Sb.), zákona č. 93/1998 Sb.,  zákona č. 28/2000 Sb. , zákona č.256/2000 Sb. , úplné znění zákona č. 199/94  Sb. bylo publikované v částce č. 112/2000

[2] Pojem „obec“ je pojmem obecným, a zahrnuje v sobě dle zákona o obcích i pojem „město“.

[3] § 38, odst.2 zákona o zadávání veřejných zakázek